Overheidssteun en de Europese Commissie: hoe zit het nu met de Excess Profit Rulings in België?
Vanuit haar positie als ‘hoeder’ van de staatssteunregels, ziet de Europese Commissie nauw toe op de fiscale regimes van de EU-Lidstaten. Onderzoeken naar tax rulings in sommige van die landen halen dan ook regelmatig de actualiteit. Recent nog deed het Hof van Justitie een uitspraak over de Excess Profit Rulings in België. Dr. Julie Leroy (UHasselt) raakte bijzonder geïntrigeerd door deze materie en besloot er een doctoraatsonderzoek aan te wijden. Deze verscheen onlangs in boekvorm bij Wolters Kluwer. Wij maakten van die gelegenheid gebruik om het uitgebreid met haar te hebben over staatssteun en haar boek.
Ik vind het bijzonder boeiend om onderzoek te doen naar het snijpunt tussen het nationale fiscaal recht en het Europees recht. In het bijzonder vind ik het fascinerend om te zien hoe de nationale fiscale regels worden beïnvloed door de Europese staatssteunregels.
Daarom focuste mijn masterthesis (onder andere) op de onderzoeken van de Europese Commissie naar tax rulings die werden verleend door Nederland aan Starbucks, door Luxemburg aan Fiat en het onderzoek naar het Belgische Excess Profit Ruling-stelsel.
Daarbij ging ik na of de Commissie terecht argumenteerde dat de desbetreffende Lidstaten via die tax rulings staatssteun verleenden die niet verenigbaar was met de interne markt in de EU.
Voor mijn doctoraat besloot ik om niet langer te focussen op het materiële luik, maar op de procedurele vragen. Ik vroeg mij af: wat gebeurt er als de Commissie besluit dat België onrechtmatige fiscale staatssteun verleende, bijvoorbeeld via een tax ruling, en België door de Commissie verplicht wordt om die steun terug te vorderen bij de steunbegunstigde ondernemingen? Hoe zal die terugvorderingsverplichting worden uitgevoerd?
Een eerste reeks opzoekingen leerde mij dat die vraag allesbehalve eenvoudig kon worden beantwoord – et voila, mijn onderzoek was geboren.
Deze publicatie is het eerste grondige onderzoek over onrechtmatige fiscale staatssteun en de terugvordering ervan in België.
Excess profit rulings komen regelmatig in het nieuws. Wat houden die rulings in? Waarom zijn ze problematisch voor de EC?
Om het Excess Profit Ruling-stelsel te begrijpen, moeten we teruggrijpen naar het zakelijkheidsbeginsel. Dat beginsel, dat werd ontwikkeld door de OESO, laat toe om te toetsen of de verrekenprijs – dat is de prijs die gebruikt wordt bij transacties tussen ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde multinationale groep – marktconform is. Het zakelijkheidsbeginsel stelt dat een verrekenprijs slechts marktconform is als deze gelijk is aan de prijs toepasselijk voor een vergelijkbare transactie tussen onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden. België voerde het zakelijkheidsbeginsel in 2004 in door de toevoeging van een tweede paragraaf aan artikel 185 WIB92. Winstaanpassingen waren echter enkel mogelijk na het verkrijgen van een tax ruling.
Specifiek voor neerwaartse winstaanpassingen werden die tax rulings ‘Excess Profit Rulings’ genoemd. Volgens de Belgische wetgever ontstond er namelijk ‘overwinst’ (‘excess profit’) bij de Belgische onderneming in transacties tussen verbonden ondernemingen. Deze overwinst weerspiegelt het deel van de winst dat de Belgische onderneming realiseerde omdat die deel uitmaakt van een multinationale groep. Als standalone-onderneming in een vergelijkbare situatie, zou de Belgische onderneming deze overwinst niet hebben gerealiseerd. Op grond van artikel 185, § 2, lid 1, b) WIB92 werd de winst van de onderneming bijgevolg verlaagd – na het verkrijgen van een Excess Profit Ruling-, zodat die zakelijk zou zijn.
Sinds 2014 is de Commissie een ware kruistocht begonnen tegen tax rulings, waarbij verschillende EU-Lidstaten op het matje werden geroepen. Het onderzoek naar de Belgische Excess Profit Rulings kadert daarin. In een uitgebreide reeks besluiten stelde de Commissie dat de betrokken Lidstaten via hun nationale tax rulings staatssteun verleenden die niet verenigbaar was met de interne markt, en werden deze verplicht om die steun terug te vorderen bij de steunbegunstigden. Dat gebeurde eveneens voor de Belgische Excess Profit Rulings. De kruistocht van de Commissie was trouwens gericht tegen verschillende bekende namen, zoals Starbucks en Apple, en genereerde dus ook de nodige media-aandacht.
“Sinds 2014 is de Commissie een ware kruistocht begonnen tegen tax rulings. Die was gericht tegen bekende namen als Starbucks en Apple en genereerde dus ook de nodige media-aandacht.” – Julie Leroy
Hoe zou de Belgische staat haar onrechtmatige staatssteun kunnen terugvorderen?
Dat is exact de vraag die ik mij heb gesteld in mijn onderzoek, maar dan specifiek voor de terugvordering van onrechtmatige staatssteun die werd verleend via een fiscale maatregel. Ik heb immers volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd: “Is er nood aan een nieuw juridisch kader voor de uitvoering van een terugvorderingsverplichting, opgenomen in een terugvorderingsbesluit van de Europese Commissie over een fiscale steunmaatregel dat gericht is tot de Belgische Staat? Zo ja, welke aanbevelingen kunnen worden geformuleerd voor de inhoud en vormgeving van dit kader?”
Om af te toetsen of er nood is aan een nieuw juridisch kader voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België, moest ik eerst de bestaande kaders evalueren. Daarvoor ben ik op zoek gegaan naar evaluatiecriteria in het EU-recht en het nationaal recht. Ik heb in totaal tien criteria geformuleerd. Dit zijn er twee ter illustratie: de fiscale administratie moet bevoegd zijn voor de vestiging van de nationale terugvorderingshandeling, inclusief de berekening van de terug te vorderen sommen en de identificatie van de steunbegunstigde onderneming(en); de termijnen die de Commissie oplegt in haar terugvorderingsbesluit moeten worden gerespecteerd.
Vervolgens heb ik het voorwerp van de evaluatie omschreven. Dat is het bestaande juridische kader voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België, zoals dit wordt vormgegeven door de huidige wetgeving, rechtspraak en rechtsleer. Ik heb daarvoor twee invalshoeken gebruikt. Langs de ene kant heb ik de ‘fiscale weg’ voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in kaart gebracht. Daarvoor heb ik nagedacht over hoe de terugvordering zou plaatsvinden op grond van de bestaande fiscale procedures, waarbij gebruik wordt gemaakt van een fiscaal instrument (zoals een fiscale aanslag). Langs de andere kant heb ik de ‘burgerlijke weg’ voor een fiscale terugvorderingsprocedure in kaart gebracht. Hiervoor heb ik afgetoetst hoe een fiscale terugvorderingsprocedure eruit zou zien op grond van de bestaande gemeenrechtelijke procedures, waarbij wordt gekozen voor een terugvordering via een niet-fiscaal instrument (zoals een gewone brief).
Tot slot heb ik uitgebreid aandacht besteed aan een nieuw juridisch kader voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België. De uitgebreide evaluatie van de bestaande kaders toont aan dat deze niet voldoen aan de tien evaluatiecriteria. Zowel de ‘fiscale weg’ als de ‘burgerlijke weg’ botsen op een heel aantal knelpunten. Daarom heb ik in mijn onderzoek een uitgebreide reeks aanbevelingen geformuleerd voor een nieuw juridisch kader. Enerzijds heb ik vormelijke aanbevelingen gemaakt. Zo beveel ik onder andere aan om te kiezen voor een algemeen wetgevend ingrijpen, en dus wetgeving uit te werken die geldt voor alle toekomstige fiscale terugvorderingsprocedures. Anderzijds heb ik verschillende inhoudelijke aanbevelingen geformuleerd. Zo beveel ik bijvoorbeeld aan om het terug te vorderen steunbedrag ‘gelijk te stellen’ met een belasting voor alle aspecten van een fiscale terugvorderingsprocedure. Een ander voorbeeld is mijn aanbeveling om aan de fiscale administratie de toelating te geven om, onder bepaalde voorwaarden, een fiscale aftrek toe te passen bij de berekening van het terug te vorderen steunbedrag - ook al laten de formele voorwaarden van het WIB92 dat niet toe.
“In mijn onderzoek heb ik een uitgebreide reeks aanbevelingen geformuleerd voor een nieuw juridisch kader voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België.” – Julie Leroy
Wat met de aansprakelijkheid van de Belgische staat tegenover de bedrijven aan wie ze onrechtmatige steun toekende?
In mijn onderzoek ga ik uitgebreid in op de vraag of de steunbegunstigde, op nationaal niveau, een schadevergoeding kan eisen van de Belgische Staat op grond van de buitencontractuele overheidsaansprakelijkheid. Meer bepaald voor de schade die voortvloeit uit de schending van de standstill-verplichting in artikel 108 (3) VWEU door de Belgische Staat.
Om die aansprakelijkheidsvraag te beantwoorden, ben ik nagegaan of de drie klassieke voorwaarden van artikel 1382 oud BW voldaan zijn. Die analyse toont aan dat het wel degelijk mogelijk is voor de steunbegunstigde om een schadevergoeding te eisen van de Belgische Staat. Daarbij gelden echter een aantal aandachtspunten.
Ten eerste vormt enkel de schending van de standstill-verplichting, en dus niet de terugvorderingsprocedure an sich, een fout in hoofde van de Belgische Staat.
Ten tweede komen het verlies van de onrechtmatige staatssteun en de verplichting om het terug te vorderen steunbedrag te betalen niet voor vergoeding in aanmerking. Voor andere schadeposten kan de steunbegunstigde daarentegen wel een schadevergoeding eisen, bijvoorbeeld voor de kosten ontstaan door de lening die deze moest afsluiten om de terug te vorderen sommen te kunnen betalen.
Ten derde is het mogelijk dat de nationale rechter besluit dat de steunbegunstigde ook een fout maakte, aangezien hij niet handelde als een goede huisvader door niet te controleren of de Belgische Staat de standstill-verplichting respecteerde. In dat geval zal de schadelast verdeeld worden tussen de steunbegunstigde en de Belgische Staat.
Tot slot speelt de leer van de voordeelstoerekening mogelijk een rol. Dat houdt in dat eventuele voordelen die de steunbegunstigde, na de betaling van de terug te vorderen sommen, alsnog zou behouden en dit louter ten gevolge van de schending van de standstill-verplichting door de Belgische Staat, zullen worden toegerekend op het bedrag van de schadevergoeding.
Wat brengt de toekomst op het vlak van staatssteun en tax rulings?
Op 16 september ging het Hof van Justitie over tot de nietigverklaring van het arrest van het Gerecht over de Belgische Excess Profit Rulings. Volgens het Hof mocht de Europese Commissie besluiten dat het Excess Profit Ruling-stelsel een regeling vormt. Het Hof heeft de zaak terugverwezen naar het Gerecht, dat zich nu onder meer moet uitspreken over de vraag of België via het Excess Profit Ruling-stelsel staatssteun in de zin van artikel 107 (1) VWEU verleende aan de betrokken ondernemingen. Het einde is dus nog niet in zicht voor de saga rond de Excess Profit Rulings.
Daarnaast is het wachten op de uitkomst van de lopende onderzoeken van de Commissie naar tax rulings die werden toegekend aan IKEA (door Nederland), aan Nike (door Nederland) en aan Huhtamäki (door Luxemburg). Bovendien zijn er nog procedures hangende bij het Hof van Justitie in de zaken over tax rulings voor ENGIE (Luxemburg), voor Amazon (Luxemburg), voor Fiat (Luxemburg) en voor Apple (Ierland). Zeker in die laatste zaak is het in spanning afwachten of het Hof van Justitie zich zal aansluiten bij het Gerecht, dat het terugvorderingsbesluit van de Commissie vernietigde. In Apple moest Ierland immers maar liefst 14.3 miljard EUR terugvorderen, wat dit de omvangrijkste terugvordering ooit maakte. Er staat de komende maanden en jaren dus nog veel te gebeuren in het fiscale staatssteunlandschap.
“Er staat de komende maanden en jaren nog veel te gebeuren in het fiscale staatssteunlandschap.” – Julie Leroy
Tot welke lezers richt u zich met uw boek? Waarom moeten zij het lezen?
Ik hoop uiteraard dat het boek wordt opgepikt door iedereen die, net als ikzelf, interesse heeft in het snijvlak tussen fiscaliteit en de staatssteunregels.
Daarnaast is het boek ook interessant voor mensen die in de praktijk in aanraking komen met de terugvordering van staatssteun. Denk maar aan ambtenaren in overheidsinstellingen, beleidsmakers, advocaten en andere adviesverleners. Dit geldt niet enkel voor de terugvordering van fiscale staatssteun, maar ook in niet-fiscale dossiers. Doorheen het onderzoek komt het burgerlijk recht immers uitgebreid aan bod. Bovendien wordt ook aandacht besteed aan het gerechtelijk recht, het bestuursrecht, en het staatsrecht – wat het onderzoek ook interessant maakt voor mensen die actief zijn in die rechtsgebieden. Het onderzoek is ook gericht tot lezers met een interesse in het Europees recht, aangezien het onderzoek niet enkel een uitgebreid luik bevat over de staatssteunregels, maar er ook aandacht is voor het EVRM.
In mijn doctoraat formuleer ik een hele reeks aanbevelingen rond de uitwerking van een nieuw juridisch kader voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België. Uiteraard hoop ik dat mijn aanbevelingen gehoor vinden bij de beleidsmakers in ons land, en er eindelijk werk wordt gemaakt van adequate wetgeving voor de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun. Bovendien kan het boek ook interessant zijn voor buitenlandse lezers, aangezien iedere nationale terugvorderingsprocedure vertrekt vanuit dezelfde EU-rechtelijke uitgangspunten. Het onderzoek bevat trouwens een uitgebreide rechtsvergelijking met Nederland en Spanje. Mijn aanbevelingen voor terugvorderingsprocedures in België kunnen dus zeker een inspiratiebron vormen voor buitenlandse beleidsmakers, practici of academici.
Dr. Julie Leroy promoveerde in 2021 aan de UHasselt met haar proefschrift over de terugvordering van onrechtmatige fiscale staatssteun in België. Vandaag werkt zij als advocate bij Eubelius in Brussel en blijft zij als vrijwillig wetenschappelijk medewerker verbonden aan de UHasselt (Law, Tax & Business Unit)
Alle standpunten van de auteur zijn puur persoonlijk.
Deze publicatie is het eerste grondige onderzoek over onrechtmatige fiscale staatssteun en de terugvordering ervan in België.